พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน ฉบับที่ ๒ พ.ศ.๒๕๕๑ มาตรา ๑๑/๑ กำหนดไว้ว่า
“ในกรณีที่ผู้ประกอบกิจการมอบหมายให้บุคคลหนึ่งบุคคลใดเป็นผู้จัดหาคนมาทำงานอันมิใช่การประกอบธุรกิจจัดหางาน โดยการทำงานนั้นเป็นส่วนหนึ่งส่วนใดในกระบวนการผลิตหรือธุรกิจในความรับผิดชอบของผู้ประกอบกิจการ และโดยบุคคลนั้นจะเป็นผู้ควบคุมดูแลการทำงานหรือรับผิดชอบในการจ่ายค่าจ้างให้แก่คนที่มาทำงานนั้นหรือไม่ก็ตามให้ถือว่าผู้ประกอบกิจการเป็นนายจ้างของคนที่มาทำงานดังกล่าว
ให้ผู้ประกอบกิจการดำเนินการให้ลูกจ้างรับเหมาค่าแรงที่ทำงานในลักษณะเดียวกันกับลูกจ้างตามสัญญาจ้างโดยตรง ได้รับสิทธิประโยชน์และสวัสดิการที่เป็นธรรมโดยไม่เลือกปฏิบัติ”
ตามมาตรา ๑๑/๑ ดังกล่าวข้างต้น มีเจตนาเขียนขึ้นมาเพื่อเป็นการคุ้มครองลูกจ้าง รับเหมาค่าแรง ให้ได้รับสิทธิประโยชน์ เหมือนดังเช่นพนักงานประจำ เป็นการแก้ไขปัญหาความเหลื่อมล้ำทางด้านแรงงานไม่ให้ลูกจ้างรับเหมาค่าแรง ต้องถูกเอารัดเอาเปรียบหรือเลือกปฏิบัติจากนายจ้าง เพื่อให้ได้รับสิทธิประโยชน์ตามกฎหมายอย่างเท่าเทียมกัน
เนื่องจากที่ผ่านมาในหลาย ๆ ปี ก่อนประกาศใช้ พรบ.คุ้มครองแรงงาน ฯ ฉบับที่ ๒ ปี ๒๕๕๑ นั้น
ลูกจ้างจำนวนมาก ประสบปัญหาความไม่เท่าเทียมกันระหว่างลูกจ้างประจำกับลูกจ้างรับเหมาค่าแรง ทั้งที่ทำงานในตำแหน่งหน้าที่เดียวกัน ความสามารถเท่ากัน ประสบการณ์เท่าเทียมกัน แต่กลับได้รับสวัสดิการหรือผลประโยชน์ที่แตกต่างกับพนักงานประจำอย่างเห็นได้ชัด อาทิเช่น เบี้ยขยัน ค่าอาหาร ค่าเดินทาง ค่าตำแหน่ง
สิทธิการลาประเภทต่าง ๆ เป็นต้น
ดังนั้น พรบ.คุ้มครองแรงงาน ฯ ฉบับที่ ๒ ปี ๒๕๕๑ จึงได้กำหนดเพิ่มเติมเพื่อปิดช่องว่างดังกล่าว โดยมีองค์ประกอบสำคัญตามกฎหมาย คือ
๑) ผู้ประกอบกิจการมอบหมายให้บุคคลหนึ่งบุคคลใดเป็นผู้จัดหาคนมาทำงานอันมิใช่การประกอบธุรกิจจัดหางาน
๒) บุคคลหนึ่งบุคคลใดที่ได้รับมอบหมายนั้น อาจเป็นบุคคลธรรมดา หรือนิติบุคคลก็ได้
๓) การมอบหมายอาจทำเป็นหนังสือสัญญา ด้วยวาจา หรือโดยพฤตินัยก็ได้
๔) บุคคลที่ได้รับมอบหมายต้องมิใช่ผู้ประกอบธุรกิจจัดหางาน และการมอบหมายนั้น ต้องมิใช่ลักษณะของการประกอบธุรกิจจัดหางาน
๕) การทำงานนั้นเป็นส่วนหนึ่งส่วนใดในกระบวนการผลิต หรือธุรกิจในความรับผิดชอบของผู้ประกอบกิจการ (ผู้ว่าจ้าง)
หากครบองค์ประกอบดังกล่าว กฎหมายให้ถือว่าผู้ประกอบกิจการเป็นนายจ้างของพนักงานคนที่มาทำงานดังกล่าว เมื่อถือว่าผู้ประกอบกิจการรายใด เป็นนายจ้างของพนักงานรับเหมาค่าแรงดังกล่าวแล้ว หากในสถานประกอบการนั้น ๆ มีพนักงานทำงานในลักษณะงานเดียวกันทั้งสองประเภท คือ มีทั้งพนักงานประจำและพนักงานรับเหมาค่าแรง
ผู้ประกอบกิจการดังกล่าว มีหน้าที่ต้องดำเนินการให้ลูกจ้างรับเหมาค่าแรง ที่ทำงานในลักษณะเดียวกับลูกจ้างประจำของผู้ประกอบกิจการโดยตรง ได้รับสิทธิประโยชน์และสวัสดิการที่เป็นธรรมโดยไม่เลือกปฏิบัติ
ตามคำชี้แจงเจตนาการออกกฎหมายดังกล่าว ได้อธิบายไว้ว่า
“งานในลักษณะเดียวกัน” หมายถึง งานที่ลูกจ้างรับเหมาค่าแรงกับงานที่ลูกจ้างตามสัญญาจ้างโดยตรงของผู้ประกอบกิจการทำมีลักษณะเดียวกัน โดยอาจพิจารณาจากลักษณะงาน ตำแหน่งงาน หน้าที่การงาน หรืออำนาจหน้าที่ เช่น งานตัด งานเย็บ งานประกอบ งานตรวจสอบคุณภาพ งานบัญชี งานธุรการ งานช่าง งานเก็บข้อมูล งานขาย เป็นต้น
“สิทธิประโยชน์” (Benefits) และคำว่า “สวัสดิการ” (Welfare) หมายถึง ค่าตอบแทน หรือรางวัลที่นายจ้างจ่ายให้แก่พนักงาน หรือลูกจ้าง ทั้งที่เป็นตัวเงินและไม่เป็นตัวเงินเพื่อเสริมสร้างขวัญกำลังใจ และอำนวยความสะดวกในการปฏิบัติงาน ตลอดจนช่วยเสริมสร้างความมั่นคงในการดำรงชีวิตแก่ลูกจ้าง เช่น ค่าจ้าง ค่าล่วงเวลา เบี้ยขยัน ค่ากะ ค่าอาหาร ค่าครองชีพ หอพัก สิทธิในการได้หยุดพักผ่อนประจำปีเพิ่มขึ้นตามอายุงาน สิทธิการได้รับเงินโบนัส หรือเงินพิเศษอื่น การได้ โดยสารรถรับส่งที่นายจ้างจัดให้ การได้รับชุดทำงานจากนายจ้าง เป็นต้น
“เป็นธรรมโดยไม่เลือกปฏิบัติ” หมายถึง การปฏิบัติต่อลูกจ้างรับเหมาค่าแรงและลูกจ้างตามสัญญาจ้างโดยตรงบนพื้นฐานของหลักคุณธรรมในการจ้างงาน โดยไม่ปฏิบัติต่อลูกจ้างทั้งสองประเภทดังกล่าวแตกต่างกัน หรือด้อยกว่ากัน ในลักษณะที่ไม่สัมพันธ์กับหลักคุณธรรม หรือเงื่อนไขของงานหรือโดยไม่มีเหตุผลอันสมควร
การพิจารณาว่า “เป็นธรรมโดยไม่เลือกปฏิบัติ” อาจพิจารณาได้จากลักษณะงาน หน้าที่ความรับผิดชอบ คุณวุฒิ ประสบการณ์ ระยะเวลาทำงาน ทักษะฝีมือ คุณภาพของงานหรือปริมาณของงาน เป็นต้น ดังนั้น หากลูกจ้างทั้งสองประเภทมีคุณสมบัติเหมือนกันจะต้องได้รับสิทธิประโยชน์และสวัสดิการภายใต้เงื่อนไขอย่างเดียวกัน
สรุปหลักเกณฑ์ง่าย ๆ ในการพิจารณาสิทธิประโยชน์และสวัสดิการที่เป็นธรรมโดยไม่เลือกปฏิบัติ คือ เมื่อถือว่าเป็นนายจ้างลูกจ้าง ตามความในมาตรา ๑๑/๑ วรรคแรก แล้ว สิ่งที่ต้องพิจารณาคือ
ลักษณะการทำงาน เป็นแบบเดียวกันหรือไม่ เช่น แผนกเดียวกัน หน้าที่งานเดียวกัน หรือตำแหน่งอำนาจหน้าที่เดียวกัน เป็นต้น พร้อมกับการพิจารณาองค์ประกอบการทำงานอื่น ๆ ร่วมด้วย คุณวุฒิหรือวุฒิการศึกษา ประสบการณ์ทำงาน ระยะเวลาหรืออายุการทำงานในตำแหน่งหน้าที่นั้น ๆ ความสามารถ หรือทักษะในการทำงาน ปริมาณงานหรือคุณภาพของผลการทำงานที่ได้
หากพิจารณาองค์ประกอบข้างต้นแล้ว ตรงตามหลักเกณฑ์ดังกล่าว ไม่ว่าจะเป็นลูกจ้างตามสัญญาจ้างโดยตรงของนายจ้าง หรือลูกจ้างตามสัญญาจ้างรับเหมาค่าแรง ย่อมมีสิทธิได้รับสิทธิประโยชน์และสวัสดิการอย่างเดียวกัน ภายใต้เงื่อนไขเหมือนกัน โดยไม่เลือกปฏิบัติ
โดยนายไสว ปาระมี
